專利侵權相關法律和司法解釋
“ 一 ”
專利侵權相關法律和司法解釋
下面，我們先回顧一下專利侵權相關法律和司法解釋。
針對專利侵權，《專利法》第十一條規(guī)定：
第十一條，發(fā)明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。
在一部分方法專利中會涉及由終端用戶進行的步驟，對于使用專利方法的終端用戶而言，通常其使用行為并不以生產經營為目的，因此，難以判定終端用戶的使用行為構成專利侵權。
為了有效地保護市場壟斷地位，對于專利權人來說，最有效的防御方法是針對產品制造商提起侵權訴訟。但對于專利方法，產品制造商完全有可能會辯稱雖然其制造并銷售了產品，但并未實際執(zhí)行專利方法中的所有步驟，因此其行為并不侵犯專利權。
在此情況下，專利權人是否可以將產品制造商和終端用戶作為共同被告而提起侵權訴訟，或者將產品制造商的制造、銷售行為認定為間接侵權呢？
民法中的共同侵權規(guī)定：
《民法通則》第一百三十條規(guī)定：二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。
《侵權責任法》第八條規(guī)定：二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。第九條第一款規(guī)定：教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。
上述法條界定了共同侵權的責任構成，即多個主體、共同行為、造成損害及共同責任。除此以外，共同侵權責任構成還需要一個根本要件-共同過錯（故意或過失），即各行為人具有主觀上共同侵權的意思聯絡才能構成共同侵權。
專利間接侵權理論在我國已經爭論多年。在立法層面上，專利法律法規(guī)沒有任何關于“專利間接侵權”的規(guī)定。2000年第二次修訂專利法時，國家知識產權局向國務院提交的修改草案建議中，寫入了禁止間接侵權的條款，后來考慮到TRIPS協議沒規(guī)定專利間接侵權，我國不宜提供超過TRIPS協議標準的保護力度，因此在報******會的《專利法》修改草案中刪除了該建議條款。另外，2006年第三次修訂專利法的上報稿中，同樣沒有寫入禁止間接侵權的條款。另外，在2015年的專利法修訂草案（送審稿）的第62條中，追加了有關專利間接侵權的條款（其與下述的司法解釋（二）中的規(guī)定非常近似），但是在2019年1月中國人大網公布的專利法修正案（草案）征求意見中上述條款被刪除。由此可見，在立法層面，在短期內有關間接侵權的規(guī)定將不會被寫入專利法中。
另外，在《最高****關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（下稱司法解釋（二））（2016年4月1日起施行）第二十一條中，針對“間接侵犯專利權行為”也是在共同侵權的框架下規(guī)定了幫助、教唆侵權行為。
司法解釋（二）第二十一條第一款，明知有關產品系專門用于實施專利的材料、設備、零部件、中間物等，未經專利權人許可，為生產經營目的將該產品提供給他人實施了侵犯專利權的行為，權利人主張該提供者的行為屬于侵權責任法第九條規(guī)定的幫助他人實施侵權行為的，****應予支持。
需要注意的是，針對該第二十一條，與司法解釋（二）（公開征求意見稿）相比，最終的司法解釋（二）修改之處僅在于將“…他人實施侵犯專利權的行為”修改為“…他人實施了侵犯專利權的行為”。
根據上述規(guī)定，單一主體未完整實施專利技術方案、未“全面覆蓋”專利技術方案的不完全實施行為（即所謂的“間接侵犯專利權行為”），構成幫助侵權需以直接侵犯專利權行為的存在為前提。“間接侵權”行為人之所以與直接侵權行為人承擔連帶責任的原因在于“間接侵權”行為與直接侵權行為的成立具有因果關系，而且“間接侵權”行為人存在明顯的主觀過錯。
即使在司法解釋（二）生效之前，在司法判例中也時有基于間接侵權理論判定專利侵權的案例。例如在“磁鏡式電弧爐”（山西省高級法院（1993）晉經終字第152號民事判決書）專利侵權糾紛案中，被告無直接侵權行為，但擅自制造和銷售了專利產品的關鍵部件；在“一種新穎的除草組合物”專利侵權糾紛案（江蘇省高級法院（2005）蘇民三終字第014號民事判決書）中，被告生產專門用于制備組合物專利產品中的關鍵成分；在阿爾法拉瓦爾訴恒力公司案（上海市第二中級法院（2005）滬二中民五（知）初字第156號民事判決書）中，被告提供了專用于生產侵犯專利的產品的模具。
“ 二 ”
現實的商業(yè)模式中的三種情形的討論
在現實的商業(yè)模式中可能有各種各樣的情形，下面僅列舉3種情形討論如何進行專利侵害判定。
（1）被告銷售的產品執(zhí)行專利方法的絕大部分步驟，將剩余的一兩個步驟留給終端用戶執(zhí)行，其中，終端用戶不具有生產經營目的。
?。?）被告銷售的產品僅執(zhí)行專利方法的一部分步驟，由獨立的一個或多個第三方執(zhí)行剩余的步驟，該第三方具有生產經營目的。
（3）被告銷售產品，終端用戶通過被告銷售的產品執(zhí)行專利方法的所有步驟，其中，終端用戶不具有生產經營目的。
在（1）-（3）情形中，被告銷售了可以執(zhí)行（1）-（3）情形中說明的步驟的產品，但并不關心誰在購買和使用該產品。即，出售人與購買者之間并不存在“意思聯絡”（共同故意），因此并不屬于狹義的共同侵權。另外，在（2）情形中，沒有單一行為人指導或控制其他行為人的實施行為，或多個行為人共同協調實施涉案專利的情形。
“ 三 ”
判例分析
下面分別通過三個近幾年的案例按順序分析一下上述的三種情形下的侵權判定。
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握奇訴恒寶案（(2015)京知民初字第441號）
握奇公司的涉案專利（ZL200510105502.1、名稱為“一種物理認證方法及一種電子裝置”）在北京高院作出二審判決前被專利復審***宣告無效，由此北京高院作出裁定，撤銷了北京知識產權法院針對該案做出的一審判決，握奇公司的侵權起訴被駁回。
我們暫且不考慮涉案專利方法的有效性，而僅關注北京知識產權法院針對多個主體實施使用方法專利的侵權判定思路。
權利要求1涉及“一種物理認證方法”，其中對客戶端與作為物理認證裝置動作的電子裝置之間的步驟進行了限定，其中有兩個特征與終端用戶的步驟有關，分別是“S1、客戶端向電子裝置發(fā)送進行安全運算操作的第一操作命令”和“S3、用戶向設置于電子裝置上的對應于所述第一物理認證方式的物理認證執(zhí)行機構發(fā)起第一物理認證操作”。
被告恒寶公司制造、銷售的USB Key產品在執(zhí)行物理認證方法時，雖然執(zhí)行了涉案專利的權利要求1的一部分步驟，但是并不執(zhí)行全部步驟，而是由終端用戶執(zhí)行剩余的2個步驟。
一審法院認為，雖然用戶參與了個別步驟,但也是在電子裝置制造者預先設置的操作步驟環(huán)境下進行的,用戶并不能參與或改變后臺程序內容,由此看,該電子裝置的制造者顯然是該認證方法技術方案的實施者。即，一審法院認為電子裝置的制造者侵犯了專利權。
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西電捷通訴索尼案
專利權人西電捷通的專利是名稱為“一種無線局域網移動設備安全接入及數據保密通信的方法”、專利號為ZL02139508.X的發(fā)明專利，其權利要求被撰寫成接入認證過程包括由三個主體進行的步驟，分別是移動終端MT、無線接入點AP和認證服務器AS。索尼公司提供了內置WAPI功能模塊的移動終端（相當于MT）。
一審法院判決（（2015）京知民初字第1194號）：
關于原告主張的"幫助侵權"：
一般而言，間接侵權行為應以直接侵權行為的存在為前提。但是，這并不意味著專利權人應該證明有另一主體實際實施了直接侵權行為，而僅需證明被控侵權產品的用戶按照產品的預設方式使用產品將全面覆蓋專利權的技術特征即可，至于該用戶是否要承擔侵權責任，與間接侵權行為的成立無關。之所以這樣解釋，是因為在一些使用方法專利中，實現"全面覆蓋"涉案專利權利要求技術特征的主體多為用戶，而用戶因其"非生產經營目的"不構成專利侵權，此時如果機械適用"間接侵權行為應以直接侵權行為的存在為前提"，將導致涉及用戶的使用方法專利不能獲得法律保護，有違專利法針對該類使用方法授予專利權的制度初衷。
本案中，…，對于硬件和軟件結合的WAPI功能模塊組合而言，其在實施涉案專利之外，并無其他實質性用途，故應該被認定為專門用于實施涉案專利的設備。
因此，被告明知被控侵權產品中內置有WAPI功能模塊組合，且該組合系專門用于實施涉案專利的設備，未經原告許可，為生產經營目的將該產品提供給他人實施涉案專利的行為，已經構成幫助侵權行為。
二審法院判決（北京市高級****（2017）京民終454號）：
二審法院否認了索尼公司的行為構成幫助侵權。主要理由為：
涉案專利系方法專利，除需要在移動終端內置WAPI功能模塊外，還需要AP和AS兩個設備共同作用。由此可見，涉案專利系典型的“多主體實施”的方法專利，該技術方案在實施過程中需要多個主體參與，多個主體共同或交互作用方可完整實施專利技術方案。本案中，由于索尼中國公司僅提供內置WAPI功能模塊的移動終端，并未提供AP和AS兩個設備，而移動終端MT與無線接入點AP及認證服務器AS系三元對等安全架構，移動終端MT與無線接入點AP及認證服務器AS交互使用才可以實施涉案專利。因此，本案中，包括個人用戶在內的任何實施人均不能獨自完整實施涉案專利。同時，也不存在單一行為人指導或控制其他行為人的實施行為，或多個行為人共同協調實施涉案專利的情形。在沒有直接實施人的前提下，僅認定其中一個部件的提供者構成幫助侵權，不符合上述幫助侵權的構成要件，而且也過分擴大對權利人的保護，不當損害了社會公眾的利益。
盡管二審法院認為索尼中國公司的行為不構成幫助侵權，但認為雖然現有證據不能證明索尼中國公司在生產制造、出廠檢測階段使用了涉案專利，但是，就手機制造行業(yè)而言，無論在產品設計研發(fā)、產品定型后的生產制造以及出廠測試的哪個階段使用了涉案專利，均構成專利法意義上的實施涉案專利的行為。據此，索尼中國公司在其被訴侵權產品的生產制造過程中實施了涉案專利，侵犯了西電捷通公司的涉案專利。
其中，在案件審理階段，索尼中國公司認可了如下兩點：
?。?）被訴侵權產品能夠實施涉案專利、且符合WAPI相關的標準必要專利；
（2）在研發(fā)階段對被訴侵權產品進行了WAPI功能測試，但在生產階段沒有測試WAPI。
從該案的判決結果來看，作為索尼公司的產品的移動終端在使用過程中的動作，不符合直接侵權規(guī)定和幫助侵權規(guī)定。但二審法院仍然判決了索尼公司的行為侵犯了專利權，其中，索尼公司的有關研發(fā)階段的自認的內容起到了非常關鍵的作用。
另外，在二審判決書中，北京高級****在判決書中還認為直接實施專利權的行為人為“非生產經營目的”的個人或直接實施專利權的行為屬于《專利法》第六十九條第三、四、五項的情形下，也可以對“間接侵權”行為人承擔民事責任，但應當符合下述要件：
1）行為人明知有關產品系專用產品；
2）該專用產品對涉案專利技術方案具有“實質性”作用；
3）該專用產品不具有“實質性非侵權用途”。
比較一審法院和二審法院判決可以知道二審法院的侵權判定標準高于一審法院。
一審法院審判思路為“僅需證明被控侵權產品的用戶按照產品的預設方式使用產品將全面覆蓋專利權的技術特征即可”而不用考慮是否由單一主體實施了涉案專利技術方案，即當被控侵權人與第三方共同完整地實施涉案專利技術方案時可以判定侵犯專利權。
對此，二審法院要求需證明由單一的主體完整地實施了涉案專利技術方案才能判定侵犯專利權，此時并不要求被控侵權人“實施了侵犯專利權的行為”，而只要完整地實施涉案專利的技術方案即可。
（三）
“路由器”案（（2019）最高法知民終147號）
2019年12月10日，最高知識產權法庭公開宣判了一起發(fā)明名稱為“一種簡易訪問網絡運營商門戶網站的方法”的發(fā)明專利（專利號：ZL02123502.3）的侵害發(fā)明專利權糾紛案（以下簡稱“路由器”案）（（2019）最高法知民終147號）。
涉案專利涉及一種簡易訪問網絡運營商門戶網站的方法。在現有技術中，Portal_Server門戶網站（P.S）是Portal業(yè)務的用戶（PC）上網時必經的入口網站。為了方便用戶登錄Portal_Server，使用戶在首次登錄時，訪問任何網站都被強制到Portal_Server（通過Portal_Server實現強制Portal功能），在Portal_Server上完成認證和業(yè)務選擇。但是，在與業(yè)務用戶（PC）連接的接入服務器端（BAS）針對Portal_Server的上行處理和下行處理都必須借助于接入服務器的底層硬件，由此增加了該底層硬件的額外負擔，相應降低了接入服務器的網絡處理能力。
涉案專利方法區(qū)別于現有技術的顯著特征是在接入服務器內設置了具有重定向功能的虛擬Web服務器（虛擬Sina），通過該虛擬Web服務器實現強制Portal功能。
涉案專利的強制portal過程在“路由器”案中，騰達公司制造、銷售了一種路由器，該路由器作為接入服務器工作并且內置有“虛擬Web服務器”，由終端用戶使用該路由器進行網絡連接時會使用涉案專利方法。騰達公司雖然制造、銷售了該路由器，但并無直接證據證明其實施了涉案專利方法。
“路由器”案
針對“路由器”案，在一審判決（山東省濟南市中級****(2018)魯01民初1481號）中，在認定業(yè)務用戶使用被控侵權的路由器訪問網絡運營商門戶網站時再現了原告涉案專利權要求1的全部技術方案的基礎上，直接判定被告騰達公司的制造、銷售路由器的行為侵犯了涉案專利權。其中，并未詳細論證為什么沒有直接使用方法專利的騰達公司侵犯專利權。
我們現在回顧一下專利權人敦駿公司在一審、二審中的主張：
在一審中，敦駿公司主張騰達公司制造、銷售以及許諾銷售被訴侵權產品的行為構成對其涉案專利權的侵害，構成專利侵權。
在二審庭審中，敦駿公司又追加了另一項基于推定事實的侵權理由：騰達公司在制造被訴侵權產品的過程中必然會對被訴侵權產品的Web認證功能進行測試，該測試過程必然覆蓋涉案專利的全部步驟，故認為騰達公司的上述測試行為構成侵權。
敦駿公司在二審庭審中追加的侵權理由與西電捷通訴索尼案的二審判決（北京市高級**** （2017）京民終454號）中的侵權理由非常類似。或許敦駿公司擔心如果嚴格按照目前的司法解釋（二）中的規(guī)定嚴格解釋“…他人實施了侵犯專利權的行為”時，終端用戶的行為不滿足“實施了侵犯專利權的行為”的規(guī)定，并由此導致騰達的行為不侵犯專利權。因為，敦駿公司追加了另一個侵權理由以增加勝訴率。
在“路由器”案中，針對騰達公司的測試行為構成侵權主張，最高****認為僅認定被訴侵權人在測試被訴侵權產品過程中實施專利方法構成侵權，不足以充分保護專利權人的利益，因為該測試行為既非被訴侵權人獲得不當利益的根本和直接原因，也無法從責令停止測試行為來制止專利方法遭受更大規(guī)模的侵害。
最高****指出，如果被訴侵權行為人以生產經營為目的，將專利方法的實質內容固化在被訴侵權產品中，該行為或者行為結果對專利權利要求的技術特征被全面覆蓋起到了不可替代的實質性作用，終端用戶在正常使用該被訴侵權產品時就能自然再現該專利方法過程，則應認定被訴侵權行為人實施了該專利方法，侵害了專利權人的權利。
最高院認定騰達公司的行為構成了侵犯專利權理由要點如下：
第一，騰達公司雖未實施涉案專利方法，但其以生產經營為目的制造、許諾銷售、銷售的被訴侵權產品，具備可直接實施專利方法的功能，在終端網絡用戶利用被訴侵權產品完整再現涉案專利方法的過程中，發(fā)揮著不可替代的實質性作用。
第二，騰達公司獲得不當利益與涉案專利存在密切關聯。
第三，因終端網絡用戶利用被訴侵權產品實施涉案專利方法的行為并不構成法律意義上的侵權行為，專利權人的創(chuàng)新投入無法獲得應有回報。
“ 四 ”
美國司法實踐的啟示
在美國的BMCResource, Inc. V. Paymentech,L.P.案（498 F.3d 1373 (Fed.Cir. 2007))中，聯邦巡回上訴法院(CAFC)引出了“指導或控制（control or direct）”標準，認為對于由多個主體參與的方法權利要求，僅在被控侵權者是“指導或控制”了所有的步驟，使得每一個步驟都能歸責于被控侵權者時，即該被控侵權者是有效“策劃者（mastermind）”時，被控侵權者才承擔直接侵權責任。
聯邦巡回上訴法院在MUNIAUCTION, INC. V. THOMSON CORP.案（532 F.3d1318 （Fed. Cir. 2008））中又重申了在BMCResource, Inc. V. Paymentech,L.P.案中確定的上述侵權判定歸責。
2014年6月2日，美國最高法院就Limelight Networks，Inc. V. AkamaiTechnologies, Inc案做出判決（134 S. Ct. 2111（2014）），**了聯邦巡回上訴法院全院庭審的判決。之前聯邦巡回上訴法院對本案進行全院審理后，以6比5的比例做出判決認為，在方法權利要求的各個步驟由多方執(zhí)行的情況下，即使他們中間沒有人單獨構成直接侵權，如果被告促使或鼓勵他人侵權，也可能需要承擔誘導侵權的責任。聯邦巡回上訴法院據此判決被告構成“誘導”侵權。然而，美國最高法院**了聯邦巡回上訴法院的判決，美國最高法院認為，誘導侵權必須以直接侵權為前提，對于需要執(zhí)行一系列步驟的方法權利要求來說，專利權利人應通過展示某人執(zhí)行了該方法的所有步驟來證明直接侵權。
在最高法院作出上述判決之后，聯邦巡回上訴法院重新審理了此案（Limelight Networks， Inc. v.Akamai Techs.， Inc.(Fed.Cir.2015) (en banc) ）。CAFC明確了基于美國專利法第271（a）的直接侵權的基準：在方法專利的所有的步驟由單一主體實施、或歸責于該單一主體時，成立基于美國專利法第271（a）的直接侵權。
在以下的兩種情形下，其他當事者的行為的責任由單一主體承擔：
1）該單一主體雖然沒有執(zhí)行所有的步驟，但對其余步驟的執(zhí)行施加了足夠 的指導或控制而應歸責于他；
2) 多個實體是共同事業(yè)體（joint enterprise）。
其中，在以下兩種情形下，滿足上述“指導和控制”標準：
1）通過代理、或與其他人簽訂合同而執(zhí)行方法專利的一個以上的步驟；
2）被控侵權者決定了執(zhí)行方法專利中的某一步驟或某些步驟時的具體行為，或者是該行為的利益獲得者，并且確立了執(zhí)行行為的方式或時間。
聯邦巡回上訴法院認為Limelight指導或控制了它的顧客實施剩下的專利方法步驟的過程，因此Limelight的行為構成直接侵權。法院強調的事實包括：(1) Limelight要求它的用戶簽署標準的合同，合同描述了用戶在接受網絡服務過程中必須執(zhí)行的步驟，包括標記(tagging) 和提供內容等。(2) Limelight確定客戶執(zhí)行方法步驟的方式和時間。(3) Limelight的工程師持續(xù)地參與用戶的行為?；谶@些事實，法院認為，Limelight的用戶并非獨立地決定是否接受Limelight的指導以及是否采取行動。相反，Limelight確定了用戶執(zhí)行專利方法步驟的方式和時間。
“ 五 ”
對上述判例的思考
在握奇訴恒寶案和“路由器”案中，法院都未對被告公司是否明知相關產品系專門用于實施專利的設備進行評述。對此，在司法解釋（二）第二十一條第一款明確規(guī)定“明知有關產品系專門用于實施專利的材料、設備、零部件、中間物等…”。間接侵權人的主觀上必須存在過錯，即間接侵權的行為人知道或者應當知道“專利權存在”和“直接行為構成專利侵權”。司法解釋（二）第二十一條第一款明確規(guī)定“明知”，而沒有“應知”的說法。
在審判實踐中，想要證明對方的“明知”是很困難的。所以往往會通過所掌握的客觀事實反過來推測對方是否“明知”或“應知”。而在被控侵權產品是“專門用于”時，由于該產品沒有其他實用性的用途，往往可以直接推定為“應知”。
在握奇訴恒寶案和“路由器”中，法院似乎認為如果相關產品對于完整再現涉案專利方法的過程中發(fā)揮著不可替代的實質性作用，則直接可以推定滿足司法解釋（二）第二十一條第一款規(guī)定的“明知”要件。關于這一點還需要通過進一步的司法解釋或判例來確認。
在“路由器”中，最高法給出了在不具有生產經營目的終端用戶通過被告銷售的產品執(zhí)行專利方法的所有步驟的情形下的專利侵權判斷指引。并且在握奇訴恒寶案中，北京知識產權法院給出了在被告銷售的產品執(zhí)行專利方法的絕大部分步驟，將剩余的一兩個步驟留給不具有生產經營目的終端用戶執(zhí)行的情形下的專利侵權判斷指引。
在握奇訴恒寶案中，雖然用戶參與了個別步驟,但也是在電子裝置制造者預先設置的操作步驟環(huán)境下進行的,用戶并不能參與或改變后臺程序內容。在這種情況下，如果其他的法院遇到與握奇訴恒寶案類似的情形，是否還會沿著北京知識產權法院的審判思路判定還是個疑問。
另外，對于與握奇訴恒寶案類似的情形，是否能利用“路由器”案中的審判思路來進行判定呢？握奇訴恒寶案與“路由器”案之間的本質區(qū)別在于，在“路由器”案中，終端用戶作為單一的主體完成了方法專利中的所有的步驟，而在握奇訴恒寶案中，不管是終端用戶還是被告恒寶公司作為單一的主體并未完成方法專利中的所有的步驟。
“ 六 ”
結語
網絡通信領域的方法專利，往往會被撰寫成由多個主體實施該方法的方式。對于“多個主體實施”的方法專利，在形式上沒有單一的直接侵權人的前提下，想要獲得專利保護，需證明例如“專門用于實施專利的材料、設備、零部件、中間物等”、“路由器”案中的“不可替代的實質性作用”等侵權判定標準。當然，美國判例法所建立起來的“控制和指引”標準給我們提供了很好的參考。但是，上述的侵權判定標準在專利侵權認定方面必不可少地會附加一些特定的條件，由此增加了在侵權認定上的困難。
因此，對于方法專利的權利要求的撰寫，仍然首選“單側撰寫”的方式，避免多側撰寫，“單側撰寫”方式更容易證明直接侵權。當然，根據情況，對其他的主體的步驟可以考慮用環(huán)境特征的方式適當撰寫。
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